Особенности конкурсных закупок для произведений архитектуры и дизайна
При общении с государственными заказчиками часто приходится слышать опасения, относительно риска приобретения архитектурных или дизайнерских услуг, которые могут не удовлетворить вкусовым предпочтениям заказчика, будут иметь невысокую или попросту неудовлетворительную художественную или эстетическую ценность. В условиях отсутствия в законодательстве экспертного механизма для определения этой ценности эти опасения кажутся вполне обоснованными, но с другой стороны какие могут экспертные механизмы для определения ценности, в основе которой лежит творческая деятельность?
Вместе с тем подобные опасения всегда вызывают удивление по той причине, что законодатель на федеральном уровне предусмотрел полноценный механизм защиты интересов государственного заказчика в таких случаях. Пункт 13 части 1 статьи 93 ФЗ №44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» прямо относит приобретение произведений искусства определенных авторов к случаям, позволяющим осуществлять закупку у единственного поставщика. Процедура приобретения архитектурных и дизайнерских услуг по договорам авторского заказа дает в данном случае госзаказчику свободу, какой располагает обычный коммерческий заказчик, который заключает договор после того, как предложенные потенциальным автором (поставщиком архитектурных или дизайнерских услуг) эскизы, наброски, предконцепции или дизайнерские муд-борды полностью удовлетворят его.
Часть 1 статьи 1259 Гражданского кодекса РФ относит произведения архитектуры (в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов) и произведения дизайна к объектам авторских прав, создание которых на взаимовыгодной основе в соответствии со ст. 1288 оформляется договором авторского заказа.
Эти нормы вполне рабочие. В единой информационной системе в сфере закупок можно найти сотни договоров авторского заказа, заключенные с единственным поставщиком, но договоров на приобретение произведений архитектуры и дизайна среди них практически нет. Что вынуждает госзаказчиков рисковать, и вопреки озвученным выше опасениям отдавать на электронные аукционы закупку произведений архитектуры, которые ввиду приоритета стоимостного критерия приводят, по меньшей мере, к неудовлетворяющему их результату, а порой и вовсе к курьезным случаям, как со знаменитой «Алёнкой»?
Тут стоит сказать, что в «чистом виде» дизайн как таковой редко является предметом закупки. Для реализации дизайнерских или архитектурных решений (если говорить, например, о дизайне фасадов) требуются дополнительные проектные работы и целый ряд сопутствующих услуг. Разработка рабочей проектной документации, проекта колористических решений (который уже довольно подробно регламентирован региональным законодательством), получение всевозможных разрешений на проведение работ по капитальному ремонту, установку временных ограждений и так далее. Таким образом, произведения архитектуры и дизайна идут как бы в одном «пакете» с проектной документацией, разработка которой уже оформляется договорами подряда и требует проведения торгов.
Региональное законодательство часто вносит свои коррективы. Здесь можно привести в пример работу Департамента по конкурентной политике города Москвы, который в антикоррупционных целях с каждым годом ужесточает регулирование закупок стоимостью ниже шестисот тысяч рублей (которые сами по себе согласно 44-ФЗ относятся к видам закупок, для которых не требуется проведение торгов). Приказы Департамента в своих приложениях каждый год дублируют понятие котировочной сессии, которое нормативно определено как обязательные инициированные заказчиком переговоры о заключении контракта для определения существенных условий предложения с использованием функционала портала поставщиков, а фактически являются теми же аукционами.
В приложении к последнему регламенту указан перечень товаров, работ и услуг, для которых проведение котировочных сессий не требуется и услуги в сфере культуры и искусства в этот перечень входят.
Однако, как было уже сказано, произведения дизайна и архитектуры, как правило, идут «в пакете» с другими проектными работами, для которых 44-ФЗ хотя и допускает использование нестоимостных критериев оценки предложений, все же разница между ними есть. Приложение к Постановлению Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» определяет максимальную значимость нестоимостного критерия для проектных работ в 40%, а для произведений искусства в 100%.
Таким образом, и возникает риск – «закладывая» в одну закупку сразу несколько видов разнохарактерных работ (речь не только о создании произведений искусства – в подрядные работы, например, часто включаются услуги по оформлению проектной документации). Победитель торгов получает «пакет», в котором создание произведения дизайна или архитектуры является всего лишь одной контрактной «позицией», и контроль качества, которого по естественным причинам невозможен. Ведь произведение искусства есть, а ст. 1259 ГК РФ прямо говорит, что произведения искусства являются таковыми независимо от их достоинств.
И если коммерческий заказчик перед заключением договоров подобного рода рассматривает эскизные предложения будущего дизайна, то госзаказчик подобной возможности лишается. Хотя правовой механизм для этого есть. Есть статья 93 федерального закона №44, которая допускает заключение договоров для создания произведений дизайна и архитектуры с единственным поставщиком, есть регламентированное Постановлением Правительства РФ №1085 право заказчика повышать значение нестоимостного критерия при закупке произведения искусства до 100%, есть регламентированное целой главой Гражданского кодекса авторское право и его широкое применение на практике в виде договоров авторского заказа.
Пока лучшим решением для защиты интересов госзаказчика видится выделение из общего тендера проектных работ услуг автора в самостоятельную закупку, тем более, что все правовые механизмы для этого имеются. Разделяя тендер на авторский заказ и проектные работы, госзаказчик ничего не теряет, но при этом получает возможность перед заключением контракта оценивать предложения не только по критерию стоимости, но и выбирать тот дизайн или архитектуру, которые ему нравятся, как это делает коммерческий заказчик. Более того, подобное разделение юридически корректно, ведь по договорам авторского заказа исполнителем может быть только физическое лицо – автор (архитектор, дизайнер) а в контрактах на общепроектные работы, в который входит элемент авторской работы, сторонами часто выступают юридические лица, что вносит элемент ничтожности в соответствующую часть контракта.
21.06.2021 г.
Вместе с тем подобные опасения всегда вызывают удивление по той причине, что законодатель на федеральном уровне предусмотрел полноценный механизм защиты интересов государственного заказчика в таких случаях. Пункт 13 части 1 статьи 93 ФЗ №44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» прямо относит приобретение произведений искусства определенных авторов к случаям, позволяющим осуществлять закупку у единственного поставщика. Процедура приобретения архитектурных и дизайнерских услуг по договорам авторского заказа дает в данном случае госзаказчику свободу, какой располагает обычный коммерческий заказчик, который заключает договор после того, как предложенные потенциальным автором (поставщиком архитектурных или дизайнерских услуг) эскизы, наброски, предконцепции или дизайнерские муд-борды полностью удовлетворят его.
Часть 1 статьи 1259 Гражданского кодекса РФ относит произведения архитектуры (в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов) и произведения дизайна к объектам авторских прав, создание которых на взаимовыгодной основе в соответствии со ст. 1288 оформляется договором авторского заказа.
Эти нормы вполне рабочие. В единой информационной системе в сфере закупок можно найти сотни договоров авторского заказа, заключенные с единственным поставщиком, но договоров на приобретение произведений архитектуры и дизайна среди них практически нет. Что вынуждает госзаказчиков рисковать, и вопреки озвученным выше опасениям отдавать на электронные аукционы закупку произведений архитектуры, которые ввиду приоритета стоимостного критерия приводят, по меньшей мере, к неудовлетворяющему их результату, а порой и вовсе к курьезным случаям, как со знаменитой «Алёнкой»?
Тут стоит сказать, что в «чистом виде» дизайн как таковой редко является предметом закупки. Для реализации дизайнерских или архитектурных решений (если говорить, например, о дизайне фасадов) требуются дополнительные проектные работы и целый ряд сопутствующих услуг. Разработка рабочей проектной документации, проекта колористических решений (который уже довольно подробно регламентирован региональным законодательством), получение всевозможных разрешений на проведение работ по капитальному ремонту, установку временных ограждений и так далее. Таким образом, произведения архитектуры и дизайна идут как бы в одном «пакете» с проектной документацией, разработка которой уже оформляется договорами подряда и требует проведения торгов.
Региональное законодательство часто вносит свои коррективы. Здесь можно привести в пример работу Департамента по конкурентной политике города Москвы, который в антикоррупционных целях с каждым годом ужесточает регулирование закупок стоимостью ниже шестисот тысяч рублей (которые сами по себе согласно 44-ФЗ относятся к видам закупок, для которых не требуется проведение торгов). Приказы Департамента в своих приложениях каждый год дублируют понятие котировочной сессии, которое нормативно определено как обязательные инициированные заказчиком переговоры о заключении контракта для определения существенных условий предложения с использованием функционала портала поставщиков, а фактически являются теми же аукционами.
В приложении к последнему регламенту указан перечень товаров, работ и услуг, для которых проведение котировочных сессий не требуется и услуги в сфере культуры и искусства в этот перечень входят.
Однако, как было уже сказано, произведения дизайна и архитектуры, как правило, идут «в пакете» с другими проектными работами, для которых 44-ФЗ хотя и допускает использование нестоимостных критериев оценки предложений, все же разница между ними есть. Приложение к Постановлению Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» определяет максимальную значимость нестоимостного критерия для проектных работ в 40%, а для произведений искусства в 100%.
Таким образом, и возникает риск – «закладывая» в одну закупку сразу несколько видов разнохарактерных работ (речь не только о создании произведений искусства – в подрядные работы, например, часто включаются услуги по оформлению проектной документации). Победитель торгов получает «пакет», в котором создание произведения дизайна или архитектуры является всего лишь одной контрактной «позицией», и контроль качества, которого по естественным причинам невозможен. Ведь произведение искусства есть, а ст. 1259 ГК РФ прямо говорит, что произведения искусства являются таковыми независимо от их достоинств.
И если коммерческий заказчик перед заключением договоров подобного рода рассматривает эскизные предложения будущего дизайна, то госзаказчик подобной возможности лишается. Хотя правовой механизм для этого есть. Есть статья 93 федерального закона №44, которая допускает заключение договоров для создания произведений дизайна и архитектуры с единственным поставщиком, есть регламентированное Постановлением Правительства РФ №1085 право заказчика повышать значение нестоимостного критерия при закупке произведения искусства до 100%, есть регламентированное целой главой Гражданского кодекса авторское право и его широкое применение на практике в виде договоров авторского заказа.
Пока лучшим решением для защиты интересов госзаказчика видится выделение из общего тендера проектных работ услуг автора в самостоятельную закупку, тем более, что все правовые механизмы для этого имеются. Разделяя тендер на авторский заказ и проектные работы, госзаказчик ничего не теряет, но при этом получает возможность перед заключением контракта оценивать предложения не только по критерию стоимости, но и выбирать тот дизайн или архитектуру, которые ему нравятся, как это делает коммерческий заказчик. Более того, подобное разделение юридически корректно, ведь по договорам авторского заказа исполнителем может быть только физическое лицо – автор (архитектор, дизайнер) а в контрактах на общепроектные работы, в который входит элемент авторской работы, сторонами часто выступают юридические лица, что вносит элемент ничтожности в соответствующую часть контракта.
21.06.2021 г.